BEK 2018 66

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 12. September 2018 BEK 2018 66 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, gesetzlich vertreten durch B.________, gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Schwyz, Postfach 1201, Archivgasse 1, 6431 Schwyz, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch C.________, betreffend Erkennungsdienstliche Erfassung, Anordnung und Auftrag zur DNA- Profilerstellung (Beschwerde gegen die Verfügung der Jugendanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 17. April 2018, SUJ 2018 85);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Mit Befehl vom 14. April 2018 ordnete die Kantonspolizei Schwyz bei A.________ die erkennungsdienstliche Erfassung nach Art. 260 Abs. 1 StPO und einen Wangenschleimhautabstrich (WSA) nach Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO zur Erstellung eines DNA-Profils an. A.________ (nachfolgend Beschuldigter) wird des Diebstahls (Art. 139 StGB) und der Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) beschuldigt bzw. beim Fahrzeugeinbruchdiebstahl vom 7. auf den 8. April 2018 an der E.________strasse zz in Galgenen beteiligt gewesen zu sein (U-act. 1). Da der Beschuldigte diese Anordnungen verweigerte, ver- fügte daraufhin die Jugendanwaltschaft des Kantons Schwyz am 17. April 2018 eine nicht invasive Probenahme zwecks DNA-Analyse, die Erstellung eines DNA-Profils und eine Dokumentation der Körpermerkmale sowie Abdrü- cke identifizierender Körperteile an (U-act. 3 und KG-act. 1/1). Dagegen erhob der Beschuldigte am 30. April 2018 Beschwerde und stellte den Antrag um Aufhebung der angefochtenen Verfügung unter Kostenfolge zu Lasten des Staates (KG-act. 1). Mit Vernehmlassung vom 4. Mai 2018 beantragte die Ju- gendanwaltschaft die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (KG-act. 3). Am 11. Juni 2018 reichte sie den inzwischen erstellten Anzeigenrapport der Kantonspolizei Schwyz vom 19. Mai 2018 ein (KG-act. 5 bzw. 5/1).

2. Die Jugendanwaltschaft begründete die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils damit, dass diese nicht nur dem Zweck diene, die dem Be- schuldigten zur Last gelegte Straftat aufzuklären. Vielmehr sollten damit allfäl- lige künftige Straftaten des Beschuldigten verhindert oder einfacher entdeckt werden können. Es gälte auch abzuklären, ob er als Täter anderer Delikte in Frage komme, namentlich gleichgelagerter Taten. Es sei nicht ersichtlich, in- wiefern die Interessen des Beschuldigten das öffentliche Interesse an der Verhinderung respektive Entdeckung allfälliger (künftiger) weiterer Straftaten des Beschuldigten überwiegen sollen. Auch seien keine milderen Massnah-

Kantonsgericht Schwyz 3 men ersichtlich, um den angestrebten Zweck zu erreichen (angefochtene Ver- fügung, E. 6-8). Der Beschuldigte macht dagegen geltend, der Vorwurf der Sachbeschädigung sei unbestritten. Für den Vorwurf des (versuchten) Diebstahls liege jedoch kein hinreichender Tatverdacht vor; ein solcher werde im Übrigen auch bestrit- ten. Der Sachverhalt der Sachbeschädigung sei bereits aufgeklärt, sodass die angeordneten Massnahmen für dessen Aufklärung nicht erforderlich seien. Es gebe keine Hinweise auf begangene oder zukünftige Straftaten. Die vorlie- gende Straftat sei jugendlichem Leichtsinn zuzuschreiben. Die Jugendanwalt- schaft habe sich nicht mit seiner konkreten Situation auseinandergesetzt. Die angeordneten Massnahmen seien nicht verhältnismässig (KG-act. 1). Mit Vernehmlassung hielt die Jugendanwaltschaft ergänzend fest, dass bei dem dem Beschuldigten vorgeworfenen Fahrzeugeinbruchdiebstahl von vier Personen, darunter die zwei Jugendlichen A.________ und D.________ so- wie die zwei Erwachsenen F.________ und H.________ durch das Werfen von mindestens vier Steinen sowie einer Flasche ein Lieferwagen der Marke IVECO, SZ yy, beschädigt worden sei. Zur Klärung, ob alle vier Beschuldigten mit der Sachbeschädigung im Zusammenhang stünden oder um allfällige wei- tere Tatbeteiligte ausschliessen zu können, sei eine erkennungsdienstliche Erfassung sowie eine DNA-Profilerstellung angezeigt. Weiter sollten durch die Zwangsmassnahmen künftige Delikte schneller und effizienter geklärt werden können. Aufgrund des Tatvorgehens müsse von einer gewissen Dreistigkeit und Abgebrühtheit des Beschuldigten ausgegangen werden. Dies zeige auch das Verhalten der Beteiligten unmittelbar nach der Tat (lautes Musikhören). Gegenüber der Polizei hätten die Beteiligten die Beschädigung des Lieferwa- gens mit keinem Wort erwähnt, was nur mit fehlender Reue begründet werden könne. Daher sei es vorliegend nicht abwegig, zumindest von einer erhöhten Wahrscheinlichkeit auszugehen, dass die Gruppe oder einzelne von ihnen bereits früher etwas Ähnliches gemacht hätten oder weitere solche Taten

Kantonsgericht Schwyz 4 noch folgen würden. Es könne nicht mehr von einem „jugendlichen Leichtsinn“ ausgegangen werden (KG-act. 3, S. 2).

a) Die erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 Abs. 1 StPO und die Probenahme sowie Erstellung eines DNA-Profils gemäss Art. 255 Abs. 1 StPO stellen Eingriffe in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) dar (BGE 136 I 87, E. 5.; 128 II 259, E. 3.2; je mit Hinweisen). Sowohl bei der Probenahme im Hinblick auf die Erstellung eines DNA-Profils (BGE 134 III 241, E. 5.4.3; 128 II 259, E. 3.3, Urteil BGer 1B_244/2017 vom 7. August 2017, E. 2.1) als auch bei der erkennungsdienstlichen Erfassung (BGE 136 I 87, E. 5.1; 128 II 259, E. 3.2; Urteil BGer 1B_185/2017 vom 21. August 2017, E. 3) ist grundsätzlich von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen. Einschränkungen von Grundrechten müssen nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO (Urteil BGer 1B_26/2016 vom 29. Novem- ber 2016, E. 4.2). Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c; sog. Erforderlichkeit bzw. Subsidiarität) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d, sog. Ver- hältnismässigkeit; BGE 141 IV 87, E. 1.3.1; zum Ganzen: Urteil BGer 6B_1100/2015 vom 23. Juni 2016, E. 1.3). Der Verdacht einer Straftat ist ausreichend. Zu prüfen ist, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung der beschuldigten Person an dieser Tat vorliegen (Hug/Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO,

2. A., Zürich/Basel/Genf 2014, N 5 f. zu Art. 197 StPO). Die Zwangsmass- nahme darf sodann nicht weiter gehen, als es das öffentliche Interesse erfor- dert (mildeste Massnahme). Erforderlich ist eine Zwangsmassnahme, wenn sie in zeitlicher, räumlicher, sachlicher und personeller Hinsicht das Notwendi- ge nicht überschreitet (Weber, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. A., Basel

Kantonsgericht Schwyz 5 2014, N 9 zu Art. 197 StPO). Schliesslich muss die Zwangsmassnahme ver- hältnismässig, d.h. angemessen bzw. zumutbar sein. Die Zumutbarkeit er- schliesst sich über eine Abwägung der öffentlichen (Strafverfolgungs-)Inte- ressen gegen die Beeinträchtigung der individuellen Grundrechte des von der Zwangsmassnahme Betroffenen (Weber, a.a.O., N 11 zu Art. 197 StPO). Ein- griffszweck und Eingriffswirkung der Zwangsmassnahme müssen somit in einem vernünftigen Verhältnis stehen (Hug/Scheidegger, a.a.O., N 20 zu Art. 197 StPO; BGE 133 I 81).

b) Die Probenahme bei der beschuldigten Person und Erstellung eines DNA-Profils wird in Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO geregelt, die erkennungsdienst- liche Erfassung in Art. 260 StPO. Für beide Zwangsmassnahmen besteht mit- hin eine gesetzliche Grundlage. Zuständig für die Anordnung dieser Mass- nahmen sind die Polizei, die Staatsanwaltschaft und die Gerichte (Art. 7 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Per- sonen [DNA-Profil-Gesetz], SR 363; Art. 260 Abs. 2 StPO). Weigert sich die betroffene Person, sich der Anordnung zu unterziehen, entscheidet die Staatsanwaltschaft (Art. 7 Abs. 2 DNA-Profil-Gesetz; Art. 260 Abs. 4 StPO). Im vorliegenden Verfahren ordnete die Kantonspolizei zunächst die erken- nungsdienstliche Erfassung und die Abnahme eines Wangenschleimhautab- strichs an (U-act. 1). Nach Weigerung des Beschuldigten verfügte die Ju- gendanwaltschaft die Zwangsmassnahmen (angefochtene Verfügung). Die Zuständigkeitsordnung wurde somit eingehalten.

c) Des Weiteren muss ein hinreichender Tatverdacht für den Vorwurf der Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 Abs. 1 StGB und des Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB vorliegen. aa) G.________ von der I.________ AG (Fahrzeughalterin des Lieferwa- gens SZ yy) gab anlässlich der Anzeigeerstattung am 8. April 2018 an, dass

Kantonsgericht Schwyz 6 am Lieferwagen eine Scheibe eingeschlagen worden sei und er weitere Be- schädigungen festgestellt habe. Den Lieferwagen habe er am Abend zuvor am Tatort abgestellt (KG-act. 5/1, S. 5 f.). Von den Beschädigungen am Lie- ferwagen wurden am 8. April 2018 Fotos erstellt (U-act. 6, Foto 2 und 3). Auf Nachfrage gab G.________ am 14. April 2018 an, keine weiteren Schäden am Lieferwagen gefunden zu haben (KG-act. 5/1, S. 5 und 6). Der Beschuldigte gab anlässlich der polizeilichen Befragung vom 14. April 2018 zu Protokoll, in dieser Nacht einen Stein auf den Lieferwagen geworfen zu haben. Er glaube, dort sei ein Fenster kaputt gegangen (U-act. 5, Fragen 8-10). Sodann ist dem Polizeirapport vom 19. Mai 2018 zu entnehmen, dass sich der Beschuldigte, darauf angesprochen, bereits am 8. April 2018 auf dem Hauptposten Lachen mündlich zur Sachbeschädigung geäussert und diese eingestand hatte (KG- act. 5/1 S. 7). Auch die drei Mitbeschuldigten zeigten sich anlässlich deren polizeilichen Befragungen vom 11. April 2018 betreffend den Vorwurf der Sachbeschädigungen am Lieferwagen umgehend geständig (vgl. U-act. 6-8). Dieses Delikt dürfte demnach durch die Aussagen von G.________ und dieje- nigen der Beteiligten hinreichend erstellt sein. bb) Hingegen bestreitet der Beschuldigte den Tatverdacht des Diebstahls. Es sei nichts entwendet worden und sie hätten dies auch nicht versucht. Ihnen sei es einzig darum gegangen, etwas „kaputt zu machen“. Alle beteiligten Ju- gendlichen seien befragt worden, was am fehlenden Tatverdacht nichts geän- dert habe. Die Jugendanwaltschaft lege in der angefochtenen Verfügung nicht dar, worin der Vorwurf des Diebstahls bestehen solle (KG-act. 1, S. 3 f.). Der Beschuldigte erklärte anlässlich der Einvernahme vom 14. April 2018, sie hätten aus dem Fahrzeug nichts entwendet (U-act. 5, Frage 15). D.________ sagte bereits am 11. April 2018 aus, sie hätten aus dem Fahrzeug „ganz si- cher“ „gar nichts“ entwendet (U-act. 6, Fragen 23, 24). Auf Vorhalt des Vor- wurfs des Fahrzeugeinbruchdiebstahls antwortete er, er habe nichts geklaut. Er habe das Fahrzeug nicht „angelangt“ (U-act. 6, Frage 37). F.________ war

Kantonsgericht Schwyz 7 sich ebenfalls sicher, dass aus dem Lieferwagen nichts entwendet wurde (U- act. 7, Fragen 35, 36). Sie seien nicht in den Lieferwagen eingestiegen, dieser werde abgeschlossen gewesen sein. Sie hätten nicht nachgeschaut, ob er verschlossen war (U-act. 7, Fragen 33, 34). Sodann gab auch H.________ an, er sei sicher, dass niemand in den Lieferwagen gegangen sei (U-act. 8, Fra- gen 30, 31). Aus dem Lieferwagen sei nichts entwendet worden. Er sei sicher, dass niemand in den Lieferwagen gegangen und etwas gemacht habe (U- act. 8, Fragen 33, 34). Kommt hinzu, dass selbst G.________ sich bereits am

8. April 2018 gegenüber der rapportierenden Polizistin dahingehend äusserte, er glaube, dass ihm aus dem Lieferwagen nichts entwendet worden sei; er wisse dies aber noch nicht sicher (KG-act. 5/1, S. 6). Auf telefonische Nach- frage teilte er ihr am 14. April 2018 schliesslich mit, bis jetzt sei ihm nicht auf- gefallen, dass ihm etwas fehle (KG-act. 5/1, S. 6). Ausserdem ist dem Rapport nicht zu entnehmen, dass im Fahrzeuginnern bzw. an der Innenausstattung Spuren gesichert worden wären, die auf einen über die Sachbeschädigung hinausgehenden Diebstahl hinweisen würden. Folglich lagen schon im Zeit- punkt der angeordneten Zwangsmassnahmen (und aufgrund der Aktenlage bis heute) keine Hinweise dafür vor, dass aus dem Lieferwagen von G.________, sei es vom Beschuldigten und/oder von den Mitbeteiligten, et- was weggenommen wurde bzw. versucht worden wäre, etwas wegzunehmen. cc) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im Zeitpunkt der polizeilichen Anordnung der Probenahme und der erkennungsdienstlichen Erfassung am 14. April 2018 resp. der Anordnung durch die Jugendanwalt- schaft am 17. April 2018 sowohl die Identität des Beschuldigten als auch die- jenige der an der Tat beteiligten Personen bekannt waren. Sodann lagen die Aussagen des Fahrzeughalters G.________ vor (KG-act. 5/1, S. 6), Fotos des beschädigten Lieferwagens (U-act. 6, Anhang) und verschiedene Asservate (Steine und abgebrochener Flaschenhals, je mit DNA-Abrieben; KG-act. 5/1, S. 4) sowie die Einvernahmen sämtlicher Beschuldigten (U-act. 5-8). Der Be- schuldigte selbst gab die Sachbeschädigung von Anfang an zu (KG-act. 5/1,

Kantonsgericht Schwyz 8 S. 7; U-act. 5, Frage 8). Auch die drei Mitbeschuldigten gestanden anlässlich ihrer Befragungen am 11. April 2018, Steine gegen den Lieferwagen geworfen zu haben (U-act. 6, Frage 7; U-act. 7, Fragen 13-15; U-act. 8, Fragen 7 ff.). Der Sachverhalt der Sachbeschädigung scheint damit bereits hinreichend ge- klärt. Zur Abklärung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachbeschädi- gung werden die nach dessen polizeilichen Befragung am 14. April 2018 (En- de der Einvernahme: 09.14 Uhr) polizeilich angeordneten Massnahmen (vgl. U-act. 1 Empfangsbestätigung: 09.27 Uhr) resp. von der Jugendanwalt- schaft am 17. April 2018 verfügten Zwangsmassnahmen nicht benötigt. Eben- so wenig vermöchten die monierten Anordnungen zum bestrittenen Dieb- stahlsvorwurf etwas beizutragen. Oder anders gesagt, sind für die Aufklärung der Anlasstat(en) die angeordneten Zwangsmassnahmen nicht erforderlich.

d) Sowohl die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils als auch die erkennungsdienstliche Erfassung, welche nicht der Aufklärung der Straftaten des laufenden Strafverfahrens dienen, können rechtsprechungsgemäss ver- hältnismässig sein, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür beste- hen, dass die beschuldigte Person in andere – bereits begangene oder künfti- ge – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von gewisser Schwere handeln (Urteile BGer 1B_244/2017 vom 7. August 2017, E. 2.1, und 1B_185/2017 vom 21. August 2017, E. 3, je mit Hinw.). Der nicht vorbestrafte Beschuldigte ist 14-jährig, Schüler (1. Sekundarschul- klasse) und wohnt zusammen mit seiner jüngeren Schwester bei seinen El- tern. Gemäss eigenen Angaben hat er ein normales Verhältnis zu seinen El- tern, hält deren Regeln meistens ein und verbringt seine Freizeit am liebsten mit Töfffahren und seinen Freunden (die Mitbeschuldigten). Er habe verschie- dene Freizeit- und Ferienjobs. Am Wochenende rauche er ca. drei Zigaretten pro Tag und trinke ab und zu zwei bis vier Bier. Drogen nehme er keine. Ein Schulausschluss oder ein Time-out habe nie angeordnet werden müssen (U- act. 5, Erhebungsformular persönliche Verhältnisse). Die persönlichen Ver-

Kantonsgericht Schwyz 9 hältnisse des Beschuldigten liefern grundsätzlich keine Hinweise auf vergan- gene Delikte oder auf die Gefahr zukünftiger Delikte. Ebenso wenig geben die vorhandenen Akten Anlass zur Annahme, dass ein Umgang mit den Mitbe- schuldigten Gefahr für weiteres strafrechtliches Verhalten des Beschuldigten biete; keiner der Mitbeschuldigten war bislang auffällig (vgl. U-act. 6-8). Der Jugendanwaltschaft ist zwar zuzustimmen, dass der erst 14-jährige Beschul- digte in der Tatnacht offenbar reichlich Alkohol getrunken hatte (vgl. hierzu U- act. 5, Frage 26), und es nicht gerade üblich ist, dass sich zwei 13- bzw. 14- jährige Schüler mit einem 19-jährigen und einem 22-jährigen Mann anfreun- den. Trotzdem kann auch darin noch keine erhöhte Wahrscheinlichkeit für künftiges deliktisches Verhalten des Beschuldigten gesehen werden. Das Tat- vorgehen (Steine holen und Rückkehr zum Tatort nach dem Flaschenwurf, lautes Musikhören nach der Tat) lässt sodann im Zusammenhang mit dem erheblichen Alkoholkonsum, dem Alter des Beschuldigten und der Gruppen- dynamik tatsächlich mehr auf – wenn auch, gerade im Zusammenhang mit dem Alkoholkonsum, nicht zu bagatellisierenden – jugendlichen Leichtsinn als auf Dreistigkeit und Abgebrühtheit schliessen. Der Beschuldigte gab denn auch, als er am Nachmittag nach der polizeilichen Intervention betreffend Nachtruhestörung seine Soundbox auf dem Polizeiposten abholte, die Tat sofort zu und meinte, dass sie einen „Scheiss“ gemacht hätten (KG-act. 5/1, S. 7). Wäre der Beschuldigte derart abgebrüht wie dies die Jugendanwalt- schaft darstellt, hätte er nicht bereits auf erstmaliges Erfragen, ohne Tatver- dacht bzw. nachteilige Beweise, die Sachbeschädigung zugegeben. Schliess- lich ist bei der Anordnung der Zwangsmassnahmen, insbesondere bei der Probenahme für eine DNA-Analyse, auch das Alter des erst 14-jährigen Be- schuldigten zu berücksichtigen (vgl. Urteil BGer 1B_111/2015 und 1B_123/2015 vom 20. August 2015, E. 3.5 mit Hinweis). Bei Gutheissung ge- rade von letztgenannter Zwangsmassnahme würde er gewissermassen als potentieller Krimineller behandelt, obgleich nicht aktenkundig ist, dass er vor der Anlasstat(en) bereits ein schwerwiegendes Delikt begangen hätte noch konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er künftig in solche verwickelt

Kantonsgericht Schwyz 10 sein könnte. Eine Probenahme zwecks DNA-Analyse und die Erstellung eines DNA-Profils sowie die erkennungsdienstliche Erfassung sind beim Beschuldig- ten nach dem Gesagten unverhältnismässig und somit nicht gerechtfertigt.

3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO);-

Kantonsgericht Schwyz 11 beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Jugendanwalt- schaft des Kantons Schwyz vom 17. April 2018 (SUJ 2018 85) aufgeho- ben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘200.00 gehen zu Las- ten des Kantons.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an den gesetzlichen Vertreter (2/R), an die Jugendanwalt- schaft des Kantons Schwyz (1/A), die Oberstaatsanwaltschaft (1/R) so- wie nach definitiver Erledigung an die Jugendanwaltschaft des Kantons Schwyz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichts- kasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 13. September 2018 kau